八尺门的辩护人

一、佟宝驹的辩护策略 ①二审开庭，先把翻译回避了，保障被告人的程序性权利。 ②交叉询问证人： 证人1：警员。 证据法规则：交叉询问的范围应当限定于直接询问中涉及的事项以及影响证人可信度的因素。 佟宝驹对警员的反诘问（交叉询问）集中在质疑其可信度。弹劾证言有两种方法：①证明证人不诚实的品格。②质疑其作证能力。佟宝驹提出醉酒事实、让他指认刀柄图——就是质疑警员的观察能力。 这里有一个细节，在反诘问大副时，大副提出“我可以看凶刀的照片吗？”佟宝驹反对，“这部分超出待证事实。”也就是:大副作为检方证人，并没有被检方问及这个事项，也就不在辩方反诘问的范围内。辩方的反诘问应当限于检方直接询问涉及的事项之内。但是，法官通过行使自由裁量权，同意了这一请求。因为即使佟宝驹反对，检方大可以再次询问证人，问及到这个事项。辩方的反对没有意义。 证人2：大副 大副说，凶刀是被告人在船上偷走，又带到被害人家中（案发现场）的。佟宝驹辩护，运用的是意见证据法则：即普通证人只能就亲身感知的事实作证，不能提出自己的推论、猜测、评论。所以大副的证言不能被法庭采纳。 证人3：渔业公司老板 作为幕后黑手，洪老板显然是一个非常厉害的证人。之前，洪老板就凭借从被害人住处打来的一通电话，敏锐的意识到，辩方可能发现了这个事情。于是，上庭作证之前，他就精心准备了一套说辞来应对。可没想到，他不疾不徐的说完，佟宝驹一句“传闻证据”就把他自认为毫无破绽的证言全否了。洪老板傻眼了：“什么是传闻证据？” 传闻证据就是，被害人与洪老板的对话，由于被害人已经死亡，不能到法庭作证，洪老板只是转述这些话（二手资料），不能被法庭采纳。但是洪老板太聪明了，明白了这个道理后，马上改变了说辞——改成转述案发现场被告人的话。被告人阿布多就在法庭坐着，转述他的话不算传闻，可以作为证言被采纳。且由于语言不通，被告人还无法反驳。 ③精神鉴定： 申请重新鉴定的策略，真是把法理技巧玩得炉火纯青。这个方法简直闻所未闻，没有十年的律师实务经验想不出这么狡猾的招数（检方在庭上怕不是气得内心地震了）。其实，内陆司法，诸如严重犯罪的辩护策略，也基本上和剧里演的差不多，犯罪事实几乎是铁案，没什么推翻的可能，律师基本上闭着眼过——要么找程序瑕疵，要么申请精神鉴定（律师费就这么好赚）。所以，一开始，律所主任才对佟宝驹说：“不要搞精神鉴定（走过场），在犯罪事实上跟检察官正面对决（才牛逼）。” 回到精神鉴定，佟宝驹的辩护策略是，利用翻译没有具结——那么，翻译转述被告人的话给鉴定人员，相当于传闻，没有证据能力，就能申请重新鉴定。在这里，编剧又紧接来了下一个炫技——本以为出现“新证据”，法官可以同意鉴定了，没想到又运用吴灿基准把鉴定申请否了。 “吴灿基准”是什么并不重要。更重要的是背景——台湾地区的判例制度。判例在英美有“先例拘束原则”，即以判例为主，制定法居于补充地位。相反，台湾隶属大陆法系，以成文法为主，判例居于补充地位。但实际上，判例在台湾影响很大，相当于法规的效力（详见：杨仁寿《法学方法论》），这一点与内陆非常不同。此外，剧中控辩还争论了“国际公约”作为一种法源的效力（运用蔡京京案的判例，争论国际公约是否有“强制效力”）。检方在反驳蔡京京的判例时，强调不能僵化运用判例设定的“强制基准”，而是要对比两案事实的不同，并进一步发表了自己的意见：“法院判死不应该依赖精神鉴定。”（暗含检方“不能利用精神鉴定就在严重犯罪中免死”的观点） 佟宝驹是怎么反驳的呢？他显然要强调精神鉴定的重要性。站在这个立场上，理由是：并非把精神鉴定作为一种程序性事项，而是作为犯罪事实（实体事项）认定的一部分。强调精神鉴定是判断“教化可能性”要件的重要事实。教化可能性是实体法定罪的一个要件。因此，无法准确的精神鉴定，就无法准确判断教化可能性，也就无法准确认定案件事实。也就是，退一步讲，程序性事项可有可无，但实体事项不能不清不楚就判死刑，这是共识。 在这里，剧本的专业度真的非常好。编剧几乎是连环炫技的程度。不看三遍以上，几乎反应不过来其中的法理论证。 最终，法官相当于推翻了吴灿基准，自己还演绎了一番论证理由。法官认为，即使需要判断教化可能性，其方法也有待检验。进一步讲，“教化可能性”也许本就是个伪概念，因为它属于犯罪学实证范畴，不是法学概念。法官还分析了科学与价值的区别，即价值概念可能是一种伪科学。因为它不像自然科学那样能够运用标准公式得出相同的结果。精神鉴定，不同的人操作可能有不同的结果，其中就含有强烈的价值因素。简言之，它不具有自然科学的可证伪性。（进一步论述可见杨仁寿《法学方法论》） 再最后，澄清一点误区。剧中“具结”的意思，相当于宣誓。有人认为和认罪认罚具结书的“具结”是一个意思，我觉得不对。其实，剧里的“具结”就是英美法“宣誓”的替代物。宣誓的来历、依职权宣誓等这些概念，可以参照英美证据法上与神学交叉的那些著作。 二、废死问题： 从法律的视角走出来，走到司法与政治的交叉点上，就可以讨论死刑问题。因此，死刑存废不在本文讨论范畴内，它不是一个纯法律问题。应该说，是一种人人皆可发表见解的价值命题，公说公有理，婆说婆有理。就像在美国，同性恋、堕胎、这都不是纯法律问题。（当然，剧中也展现了观点：生命权怎么能付诸公投？生命权是宪法层次的问题，不能交由民意决定） 我关注的是晋平对“罪疑惟轻”的一段论述，深刻至极。他说：“只要有合理怀疑，就要判无罪，等于限制法官的权力，却更容易引起大众质疑。如果判死刑或无罪都没办法说服自己，就判有罪，但是找理由减刑，这是最安全最保险的做法，这就叫人性。相反，‘疑罪从无’不符合人性。”——再加上他对“误判”的认知，我有充分理由怀疑，晋平在台大一定修过内陆刑事诉讼法这门课，并深入了解过赵作海、佘祥林、杜培武、李锦莲等案。 三、司法文明 莉娜就是年轻的佟宝驹。佟宝驹因为家庭变故，不认同部落的生活方式，走出去念书，从此，他的心里就打开了“司法文明”这扇窗户。 但是，部落的老人还停留在原地，他们祖祖孙孙自有一套丛林规则，甚至不理解法律是何物。就像老船长，也有一套与大海为谋的生存技巧。当社区的人根本无法理解——佟宝驹为什么要为杀害自己表哥的凶手辩护——只好说，“还不是为了钱。” 警察是第一个理解他的。因为佟宝驹对他说，“那你为什么当警察？警察是一份工作。律师也是我的工作。” 后来，警察为了抓大副阿民，也要背负着与部落为敌的压力。调查取证时，他向超市老板调取阿民的交易记录。老板不愿意，“警察了不起啊？” 警察回答：“你有看过CSI吗？”说到底，警察与佟宝驹是一样的人。他们虽然站在对立面上（犯罪控制VS人权保障），二人同样在脱离熟人社区与族群部落。因为其工作、眼界，逐渐开始理解现代司法的运行机制。就像刘检对佟宝驹说的：“你是执法人员，违背法律，才是叛徒。” 莉娜也无法理解什么叫“辩护”。她说：“做错了事不应该受到惩罚吗？”印尼人对救赎，一贯诉诸的是“宗教”，而不是“司法”。被告人，印尼小伙阿布多，作案后跪在看守所的地上，虔诚的对着光做祷告。对于惩罚、罪恶、赎罪，他们自有一套宗教上的思维认知。可以说，他们内心与外界的制度、刑罚机器都是极其疏离、冷漠的。 但是，当晋平领着莉娜走在空荡荡的法庭上，她第一次闯入了人类司法文明的世界。她感受到了浩大、辽阔、尊严、正义。她就像一个异族的入侵者，既不能完全理解，却又深深为那寂静里饱含的庄严和哲理而折服。她说：“我想学法律。” 我完全可以理解这种心态。我不是法学科班出身，从来没有机会在法学院听过什么课。我全部的法学知识都是看书自学。法学，给我打开了与现实生活完全不同的另一个世界。 法律是什么？我觉得是“人的尊严”。凡讲司法文明，不可能不强调这个概念。一开头，佟宝驹就说，“判决是为了被告存在，而不是这个法院。” 在犹疑着买新房子还是申请重新鉴定时，佟宝驹的脑中闪过了父亲的那句话：“难道我们不是人吗？”当年父亲杀了人，跌跌撞撞回到家，把带血的工具扔在地上，眼里噙着泪光，不停重复着：难道我们不是人吗？难道我们不是人吗？难道我们不是人吗？…… 佟宝驹想起了母亲临终前对他说：“记得给爸爸寄钱，出狱时去接他。不要怪爸爸。”在法庭上重新回想的那一刻，佟宝驹恍然谅解了父亲，谅解了父亲的反抗、勇莽与绝望。 “判决是为了被告存在，而不是法院。”晋平把这句话重复给他爸时，他爸说：司法中代入个人情感是危险的事情。”在他爸看来，法官只是冷漠适用法律的机器。 佟宝驹讲了一个笑话，其实挺尬的。他说：“有一次，被告迟到，法官就提议大家说笑话比赛。法官先说：‘无罪推定。哈哈哈哈。’ 检察官说，‘侦查不公开。哈哈哈哈。’ 律师说，‘律师伦理。哈哈哈哈。’ 正当大家觉得笑话不分上下的时候，被告跑到法庭，对法官大喊，‘庭上，我是冤枉的！’ 哈哈哈哈……” 四、落幕 有一种法庭文明是，法庭上控辩再激烈、再撕破脸、你死我活，下庭还是要一起打篮球、开huang笑话、洗澡……检察官、辩护人、法官都是法律人，他们使用共同的语言，有着相同的身份认同。这才是法律人共同体的世界。一个理念共同体、法律职业认同的世界。 刘检说：在司法里最珍贵的就是真相，而真相就是正义。” 佟宝驹说：“真相、真相，它会使你发疯的。” 这段戏带出了一个思考，也是亘古不变的刑诉法考试题：发现真实还是保障人权？ 最后一集，佟宝驹让晋平离开，交待他，遇到记者就说是路过：“记住，法官不语！” 晋平逆着汹涌的人群，哭着走了。也许，未来等待他的是高墙大院内日复一日、埋首公文的生涯。他却永远不会忘记在公辩室，与穿着红球衣的宝哥手舞足蹈——那刻的快乐。